PARECER CREMEC Nº 09/98
14/09/98

PROCESSO-CONSULTA CREMEC Nº 1.791/98
INTERESSADO: CONCEPTUS
ASSUNTO: RESPONSABILIDADE CIVIL DA CLÍNICA QUANTO À FERTILIZAÇÃO ASSISTIDA
RELATOR: DR. ANTÔNIO DE PÁDUA DE F. MOREIRA

EMENTA: A responsabilidade civil do médico é subjetiva, necessitando de comprovação. A pessoa jurídica responde objetivamente no que concerne a prestação de seus serviços exclusivamente. Inteligência do art. 14 da lei nº 8.078/90.

A Conceptus - Centro de Fertilização Assistida do Ceará Empresa Especializada em Técnicas de Reprodução Assistida, em documento protocolado neste CREMEC sob o nº 1.791/98 faz as seguintes indagações:

1- "A primeira questão está relacionada ao possível desejo de mulheres não casadas, ou que não tenham união estável, em engravidar com espermatozóides de doador desconhecido. A Conceptus pode prestar seus serviços a essas pessoas?

2- Da mesma maneira, é possível um homem nas mesmas condições, desejar ter filho com uma mulher praticando a "doação temporária de útero"?

3- Em relação à doação temporária de útero, que mecanismos a Conceptus deve adotar para não se responsabilizar sobre a mudança de desejo ou de conduta da mãe doadora do útero em, no futuro, desejar manter a guarda e responsabilidade civil da criança gerada em seu útero?

A Presidência deste Conselho solicita parecer desta ASSEJUR:

Esta nova atividade médica, "bebê de proveta, mãe de aluguel, barriga de aluguel" ou melhor dizendo reprodução assistida, será tema doutrinário a ser discutido e esmiuçado por juristas renomados, pois este tema não será a primeira nem a última vez que estará em discussão tendo em vista que dúvidas surgirão ante a falta de uma lei em sentido amplo.

O Conselho Federal de Medicina partindo à frente do legislador, e em virtude da necessidade de se acompanhar o avanço científico no que concerne a solução de casos de infertilidade humana, e pela dificuldade que profissionais da medicina teriam ao se confrontar com o uso de técnicas de reprodução assistida editou a Resolução CFM nº 1.358/92 no intuito de adotar normas éticas quando da utilização de referida técnica.

Os aspectos jurídicos que envolvem a inseminação artificial constituem tema apaixonante tendo em vista a falta de uma regulamentação própria, o que leva várias implicações nos diversos campos do direito.

Infelizmente, o legislador constituinte não deu destaque ao relevante tema onde é sabido que a infertilidade no mundo varia enter 25% e 30%.

Todavia o assunto deverá ser cogitado e regulamentado em lei ordinária devendo a mesma dispor sobre aspectos (família, sucessão, penal e responsabilidade civil).

A responsabilidade civil, tema que mais preocupa a consulente, possui diversos aspectos e nela adquire uma grande dimensão.

Encarando a responsabilidade civil em sentido amplo, na inseminação artificial ela abrange praticamente a todos que dela tenham participado.

O médico, o doador, o donatário e o estabelecimento onde a I. A. for praticada, todos podem ser passíveis de assumir a responsabilidade civil.

A responsabilidade médica, de acordo com o art. 1545 do Código Civil Brasileiro pode ser considerada de natureza contratual ou extracontratual.

Dentre as diversas responsabilidades a que o médico está sujeito podemos destacar; sigilo profissional, aviso quanto a possibilidade de falha da técnica de gerar; consentimento do cliente; pesquisas de antecedente e causas da infertilidade; seleção rigorosa do doador; assepsia médica.

O sigilo a meu ver é ponto crucial, impondo ao médico obrigação e dever de manter em segredo a identidade das partes na I. A.

Outro dever do médico é o aviso da possibilidade de falha da técnica de gerar. Deve-se sempre alertar o casal da referida possibilidade.

O consentimento deve ser livre, expresso e assinado por ambos os cônjuges.

A pesquisa aprofundada na busca dos antecedentes dos pacientes deve ser rigorosa no sentido de descobrir as causas de infertilidade. Deve ainda, acautelar-se no que diz respeito ao doador para que o mesmo seja possuidor de boa saúde, sem histórico de doenças hereditárias, infecto-contagiosas e não ter qualquer laço sangüíneo com a paciente.

O último fator importante é a assepsia, devendo ser observado com bastante atenção pelos médicos.

Não obstante, a responsabilidade da higiene recair sobre os estabelecimentos hospitalares, a tendência dos tribunais tem sido a de igualar tal responsabilidade aos médicos que deles se utilizam.

Por fim, observados estes requisitos, não se pode falar em responsabilidade médica, pois agindo desta forma o médico estará isento.

Nossa jurisprudência ecoa neste sentido:

"Não pode ser responsabilizado o cirurgião, que efetua no doente, por consentimento deste, uma operação universalmente declarada sem perigo, mas que apresentou complicações imprevistas e que burlaram todas as precauções da sabedoria humana, fato este que pode acontecer em qualquer intervenção cirúrgica, ainda a mais inofensiva. A responsabilidade do cirurgião não
cabe, principalmente, quando a sua sabedoria e alta competência o abrigam de qualquer suspeita de imprudência ou imprevidência profissional."

Percorrido estes comentários acerca da responsabilidade civil dentro do campo do Direito Civil, devemos também nos direcionarmos a aspectos estritamente ligados aos direitos dos consumidores.

A lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 define em seu art.2º que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Visualizando o tema em apreço, podemos dizer que estabelecimentos que praticam a I. A., médicos, doadores, donatários, pacientes estão diretamente envolvidos nas questões que envolvam relações fornecedor de serviços X consumidor, a teor do artigo supra transcrito.

O art. 14 da referida lei define:

"art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela apuração dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação do serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 4º - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Com a simples interpretação literal do artigo supracitado chega-se facilmente à conclusão que a responsabilidade dos prestadores de serviços é objetiva, ou seja, independe de culpa (comprovação), exceto quando se tratar de profissionais liberais, dentre estes, o médico.

No entanto, a consulta é formulada pela pessoa jurídica, e, esta, responderia na forma do caput do artigo, caso ocorresse algum dano quando da prestação de serviços exclusivamente.

Arrematando, na análise feita no conteúdo dos contratos anexo a consulta vemos que no item-1 do TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO ocorre possível violação ao CEM tendo em vista que é direito do paciente a escolha do médico e não da clínica. A meu ver deveria existir a indicação de outros profissionais pela clínica com a anuência do(s) paciente(s). Respondendo às indagações iniciais:

1- Toda mulher, capaz nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicação não se afaste dos limites da Resolução CFM nº 1358/92. A inseminação artificial extramatrimonial traz obrigações ao doador, como único pai da criança, obrigando-se a sustentá-lo, cabendo inclusive Ação de Investigação de Paternidade e de alimentos contra o doador, caso ele se recuse a reconhecer a criança e a prestar alimentos.

2- O nosso ordenamento jurídico adota o princípio romano "pater is est Qui quem ivstae nuptiae demotrant", de acordo com o art. 337 do Códgio Civil, ou seja "pai é o marido". O conceito de paternidade artificial está intrinsecamente ligado à questão da I. A.

Admite-se a paternidade artificial quando for verificada através da inseminação artificial homóloga, ou seja, praticada numa mulher com sêmen de seu próprio esposo, em caso de esterilidade matrimonial. Portanto não existe amparo legal.

3- A relação entre a clínica e às contratantes resumi-se exclusivamente na prestação de serviços que a mesma se propõe a realizar. No que se refere a doação de útero, existirá sempre argumentos prós e contras em virtude de não existir legislação específica sobre a matéria, caberá única e exclusivamente à justiça decidir, diante de cada circunstância e do contrato firmado entre as partes.

Sem mais delongas, este é o Parecer, S. M. J..

Fortaleza, 27 de Julho de 1998

DR. ANTÔNIO DE PÁDUA DE FARIAS MOREIRA
Assessor Jurídico - CREMEC